חוק השבות

מבוא
האם אפשר להצדיק את חוק השבות,
כחוק הגירה של מדינה ליברל-דמוקרטית?

חוק השבות מסמל בעיני רבים את אופיה היהודי של מדינת ישראל. גם מי שמחזיק בעמדות “מתקדמות” כביכול, מצדיק על-פי-רוב את קיומו על בסיס מה שאכנה הטיעון מן הריבונות, המקובל במשפט הבינלאומי כיום. על-פי טיעון זה, זכאית כל מדינה לקבוע את חוקי ההגירה שלה מתוקף ריבונותה. המשמעות המעשית של מוסכמה זו – כי למדינה יש שיקול-דעת בהחלטה אילו זרים לקבל ואילו לדחות – מרוקנת מתוכן מעשי את הזכות להגר במובנה המלא. שכן יהיה זה אבסורד להצהיר על הזכות לצאת ממדינה, אם אין לצידה זכות משלימה להיכנס אל מדינה אחרת, אלא אם כן יש בנמצא מדינות המתירות כניסה חופשית.

במשפט הבינלאומי הקלאסי, האזרחות אינה אלא מושג משפטי המתווך בין היחיד למוסדות הבינלאומיים, כאשר רק למדינה יש זכות עמידה מול מוסדות בינלאומיים, כמייצגת את אזרחיה. אולם מאז מלחמת העולם השנייה הולך ומתבסס במשפט הבינלאומי הרעיון כי לא רק מדינות, אלא גם יחידים, זכאים לתבוע זכויות מן המוסדות הבינלאומיים. מגמה זו מסתמנת בפרוטוקול האופציונלי (הראשון) לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות, הממסד מנגנון תלונות של יחידים נגד מדינותיהם על הפרת הוראות האמנה, ובבתי-המשפט האזוריים והבינלאומיים לזכויות האדם. אל בית-המשפט האירופי לזכויות האדם, למשל, יכול אזרח לפנות לאחר שמיצה את הליכי הצדק במדינתו, ולבית-המשפט יש סמכות לאכוף את החלטותיו על המדינות החברות. בית-המשפט הפלילי הבינלאומי, שהאמנה שכוננה אותו נכנסה לתוקף ביולי 2002, מאפשר להעמיד לדין גם יחידים על רצח-עם, פשעי מלחמה, פשעים נגד האנושות ופשעי תוקפנות.

יתרה מזאת, גם אם מקבלים את ההנחה שעל-פיה אזרחות היא נכס השייך למדינה, ושהיא רשאית להעניק או לשלול אותה, עדיין עולה השאלה האם כל דרך שבה מעניקים או שוללים זכות היא מוצדקת, ומהם קריטריונים הוגנים.

ספר זה בוחן את חוק השבות ואת השאלות המוסריות והפוליטיות שהוא מעלה בכליה התיאורטיים והמתודולוגיים של הפילוסופיה הפוליטית. הפנייה אל הניתוח המושגי הנקי ואל מסקנות שעשויות לעלות ממנו תאפשר, כך אני מקווה, לחרוג מעבר לסבך הרגשי שמעורר הנושא, ולדון באופן בהיר ושיטתי יותר בבעיה ובהקשרה. אני מאמינה כי דרך זו תאפשר הבנה והתמודדות מוצלחת יותר עם הבעיות המתעוררות כאשר ניגשים לבחון את חוק השבות.

דיון זה נעשה במסגרת הנחותיה של התורה הפוליטית הליברלית, מתוך ניסיון לבחון אילו מסקנות עקיבות, בתחום מדיניות ההגירה, ניתן לגזור מהנחות היסוד של הליברליזם הפוליטי: אוניברסליזם, נייטרליות ושוויון בין כל בני-האדם. בפועל, דומה כי מתקיימת חריגה מהנחות אלו: המדינות הליברליות מחילות שוויון בין אזרחים, לא בין בני-אדם, ומנהיגות העדפה בין המבקשים להגר אליהן. השיח הפוליטי הליברלי מתייחס רק, או בעיקר, לאופן שבו יש להסדיר את היחסים המוסריים בין מי שכבר חברים במדינה; לקריטריונים שעל-פיהם מכריעים בתביעות מתנגשות מצידם; ולעקרונות החלוקה הנאותים של הטובין. שיח זה מקבל את הקהילה (לרוב, המדינה) כנתונה, וכקודמת לשאלות של צדק והוגנות: מה הוגן ומה צודק הן שאלות הנשאלות בתוך קבוצה פוליטית מסוימת. משמעות הדבר היא כי למרות שהאזרחות היא תנאי לקבלת כל הזכויות והחובות, אין לנו בסיס לשפוט על-פי אילו קריטריונים יש לחלק אותה עצמה. חלוקה זו – קרי, קבלת חברים חדשים למסגרת החברתית-המדינית – היא העיקרון העומד בבסיס כל מדיניות הגירה. ברמה התיאורטית עוסק אפוא הספר בהיבט פוליטי חסר בתורה הפוליטית הליברלית.

לכל בחירה יש מחיר, ובחירה עקרונית לעסוק בסוגיה זו בתחום חלותה של תיאוריה מסוימת איננה יוצאת מכלל זה. לבחירה בליברליזם יש יתרונות ואף חסרונות, אך זוהי בחירה מודעת ונורמטיבית. יותר משהוא שם פרטי, ליברליזם הוא שם משפחה של זרמים רבים המרכיבים אותו. בגירסה שאני מצדדת בה, הליברליזם הוא אינדיווידואליסטי (כלומר, נקודת המוצא שלו היא היחיד וטובתו), ומבוסס-זכויות (כלומר, מאמץ זכויות כקריטריון לצדק מחלק). הוא גם נייטרלי (כלומר, לא מקדם תפיסה ערכית זו או אחרת אלא מאפשר למגוון רחב שלהן להתקיים בתנאים של הזדמנות שווה), אף שהוא עצמו מחזיק בשני עקרונות סובסטנטיביים: חירות ושוויון. הקשר ההדוק בין הליברליזם לחירות אישית, שמשתמע בבירור כבר מן המושג עצמו, מבאר את הליברליזם כשיטה חברתית הרואה ביחיד את מרכזה, ונועדה להבטיח את חירויותיו ולסייע לו במימוש יעדיו מבלי לפגוע באחרים. חירויות אלו מובטחות באמצעות זכויות: אינטרסים מוגנים שבשל חשיבותם קיבלו מעמד מיוחד של חזקה. מכיוון שחירות איננה ממצה זכות, נכון יותר להציג את זכויות האדם – ולא רק את חירויות הפרט – כלב הליברליזם המודרני. עיקרון השוויון דורש כי ממשלות יבטיחו זכויות אלו באופן שווה לאזרחיהן.

לעיתים, המסקנות העקיבות מהנחות מסוימות אינן עונות על הצרכים שאנו סבורים כי יש לתת להם מענה בפרקטיקה החברתית והפוליטית. מבחינה זאת, מסקנות אלו מבטאות את גבולות הקונספציה התיאורטית שאנו מחזיקים בה יותר מאשר דבר-מה מעשי על אודות מושא החקירה – עקרונות הגירה ראויים, במקרה שלנו. אם מגיעים למסקנה כי מדיניות ההגירה המתחייבת מן הליברליזם אינה עונה באופן מספק על שאיפותיה של הקהילה הפוליטית, ייתכן שאין בכך אלא ביטוי לקוצר-ידו של הליברליזם. תגובה אפשרית לכך יכולה להיות הטענה שישראל אינה מדינה ליברלית, או שהיא אינה יכולה לאמץ את המסגרת הליברלית באופן מחמיר בהקשר הפוליטי שבו היא ממוקמת. באופן רחב יותר ניתן היה לומר שהקונספציה הליברלית אינה מאפשרת למדינות העולם לאמץ מדיניות הגירה סבירה שתתאים לאופיין ולאינטרסים שלהן, וכי מדיניות כזאת תזדקק בהכרח להנחות מבית-גידול אידיאולוגי אחר ולתוספת עקרונות שאינם ליברליים. אלו הן תגובות לגיטימיות, אך יש להיות מודעים לסטייה הזאת ממסגרת ההקשר הליברלית והתביעות שהיא מציבה בפני אלה שעדיין מעוניינים לדבוק בה, ושעודם רואים בליברליזם תורה ראויה של מוסר פוליטי. אני מודה כי אני נמנית עם האחרונים.

פרק ראשון
חוק השבות: למי ניתן המפתח לבית?

חוק השבות נחשב למרכיב מכונן כמעט של מדינת ישראל כמדינה יהודית, כלי מרכזי לשליטה על אופיה הלאומי ועל הרוב הלאומי המאפשר אותו. משום כך יש המציעים להופכו לחוק יסוד, משמע לבעל מעמד חוקתי. בה-בעת הוא מהווה מקור לאי-נחת, סמויה או גלויה, לליברלים ישראלים רבים. אחת הטענות הנפוצות בפי האחרונים, בניסיון להצדיקו מבלי להיכנס לשאלות הסבוכות של דת ולאום בישראל, ושל הצדקת עצם קיומה של מדינה יהודית, היא כי חוקי הגירה הם בסמכותה הריבונית של כל מדינה ומדינה. טענה זאת ומעמדה ייבחנו, יחד עם טיעונים נוספים, בפרקיו האחרים של הספר.

חוק השבות הוא מרכיב אחד במכלול חוקי ההגירה לישראל, הכוללים לצידו גם את חוק האזרחות ואת חוק הכניסה לישראל. בניגוד לדעה הרווחת, אין חוק השבות נוגע במפורש לנושא האזרחות, אלא אך ורק לנושא העלייה, קרי, כניסתם של יהודים לישראל. רקע היסטורי

חוק השבות אושר בכנסת, פה אחד, בכ’ בתמוז תש”י. קדמו לו, ולהצעת חוק האזרחות הצמודה לו, שבע-עשרה הצעות חוק. ככלל, שמר משרד המשפטים בהצעות אלו על שוויון-זכויות לאזרחים יהודים ולא-יהודים. בדברי ההסבר להצעת החוק השבע-עשרה, נאמר במפורש כי החוק נמנע מהפליות, אינו מפלה מטעמי גזע, לאום, דת, שפה או מין, ואינו מבדיל בין יהודי ומי שאינו יהודי אלא כדי להקל על עלייה יהודית.

החוק המוצע מושתת על עקרונות מדיניים ומשפטיים המוכרים במשפט העמים המודרני. הוא רואה באזרחות את הקשר המשפטי בין האדם למדינתו. לפיכך אין האזרחות הישראלית תלויה בהשתייכות לעם היהודי או לדת היהודית או לתנועה היהודית הלאומית, ומאידך אין ההשתייכות הזאת מספיקה כדי להקנות את המעמד של אזרח ישראלי.

עמדה זו הסתמכה, בין השאר, על חוות-דעתו של פרופ’ בנימין אקצין, שייעץ לא לסגת מן המושג המודרני של אזרחות כוללת אל עמדה, שבמפורש או במשתמע שבה אל העיקרון הגזעי כקובע את זכויותיהם וחובותיהם של בני-אדם. משרד המשפטים אימץ חוות-דעת זאת אך הוסיף כי עם זאת “לא התעלמו מחברי ההצעה מהצרכים המיוחדים ומהמטרות הנעלות של עלייה יהודית וקיבוץ גלויות.”

התפנית חלה בעקבות חוות-דעת שהגיש זרח ורהפטיג, מנהל המכון לחקר החוק העברי במשרד המשפטים דאז. ורהפטיג כותב כי חוק האזרחות הישראלי מבטא בהכרח התלבטות בסתירה לכאורה שבין שני עקרונות יסודיים: קיבוץ גלויות של עם ישראל והבטחת שוויון-זכויות לכל אזרח ותושב. הראשון, שהוא הגשמת מטרת הציונות, דורש יחס מיוחד לעלייתן של תפוצות ישראל והתאזרחותן, שיש לתת לו ביטוי מפורש בחוק. הצעת החוק המקורית ביקשה שלא לתת בחוק שום ביטוי למעמד המיוחד של העם היהודי, תוך שמירה על שוויון-זכויות בין כל האזרחים בכוח. ורהפטיג הסתייג מגישה זאת וקבע כי היא יוצרת סתירה בין החוק למציאות: על-אף שמרבים להצהיר במדינה על חשיבותו של קיבוץ גלויות – חשיבות שקיבלה ביטוי גם בהכרזת העצמאות – אין נותנים לכך ביטוי חוקי. מדינת ישראל היא מכשיר להגשמת הרעיון המרכזי של הציונות, שהוא שיבת עם ישראל לארץ-ישראל. יהודי העולה לישראל איננו מהגר אלא עולה החוזר לארצו. עיקרון זה, המהווה את הציר המרכזי של הרעיון המדיני של מדינת ישראל, חייב למצוא ביטוי בחקיקה. מסקנתו של ורהפטיג היתה כי יש להבחין בין עולים – המקבלים אוטומטית את האזרחות הישראלית – לבין מהגרים, שיוכלו לקבל אזרחות רק לאחר תקופת מגורים ארוכה יותר. דין עולה המקבל אזרחות כדין אזרח בכוח החוק או אזרח מלידה, ואילו מהגר שהתאזרח – דינו כדין מתאזרח. את הגדרת העולה הציע ורהפטיג לקבוע בחוק מיוחד, שבו ייקבע העיקרון כי כל יהודי העולה לישראל על-מנת להשתקע בה דינו כדין חוזר למולדתו. ואילו בחוק האזרחות ייקבע סעיף מיוחד לגבי התאזרחותם האוטומטית של עולים על-סמך חוק זה.

הממשלה קיבלה את חוות-דעתו של ורהפטיג ואת הצעתו להפריד בין חוק העלייה לבין חוק האזרחות. רק שמו המוצע של החוק – “חוק קיבוץ גלויות” או “חוק שיבת ציון” – לא התקבל. השם “חוק השבות” הועדף על-פניו, כמתאים ביותר למגמת החוק, הקובעת את זכות השיבה למולדת (repatriation). תיקון זה אומץ ברצון על-ידי החוגים הדתיים, אשר הזכירו כסימוכין לו את פרשת ניצבים בספר דברים. המונח “שבות” – שיבה, חזרה אל המצב הקודם – אכן מבטא היטב את הגישה שלפיה מדובר כאן בשיבת בני הארץ אל ארצם, ולא במהגרים זרים. שם החוק מתייחס ישירות לשיבת ציון, חזרה היסטורית, בזכות, אל ארץ אבות. החוק החילוני מאמץ מונח דתי מן המקורות – “בשוב ה’ את שיבת ציון היינו כחֹלמים” – כחלק מאחרית-הימים: “כי הנה ימים באים, נְאֻם ה’, ושבתי את שבות עמי ישראל ויהודה, אמר ה’; והֲשִׁבֹתים אל הארץ אשר נתתי לאבותם וירשוה.” בקנה אחד עם תפיסת העולם הציונית, מועבר הפרויקט האלוהי אל האדם, להגשמתו.

במערכת המשפט הישראלית, כמו גם במערכת הפוליטית, “אחראי” חוק השבות בעיקר למחלוקת בשאלת “מיהו יהודי”. הדיונים סביבו כמעט שלא נגעו לשאלת קבילותו המוסרית כחוק הגירה, שבה אני עוסקת כאן. שאלת “מיהו יהודי” חשובה בגין הזכויות שמעמד זה מעניק, בראש וראשונה – הזכות להגר ולקבל אזרחות לאלתר.

לשתי הלכות שנוצרו סביב חוק השבות ובעקבותיו יש חשיבות משפטית-היסטורית מן המדרגה העליונה. הראשונה היא הלכת רופאיזן, והשנייה – הלכת שליט. במקרה הראשון דחה בית-המשפט העליון את בקשתו של אוסוולד רופאיזן (“האח דניאל”) להכרה כעולה על-פי חוק השבות (וכן לרישום במרשם האוכלוסין כבן ללאום היהודי). רופאיזן היה יהודי שהתנצר ונעשה נזיר כרמליטי, אך טען כי הוא רואה את עצמו כבן ללאום היהודי, ולפיכך כמי שזכאי לקבל אזרחות מכוח חוק השבות. בית-המשפט קבע, ברוב דעות, כי המבחן להשתייכותו של אדם לעם היהודי, לצורך חוק השבות, איננו מבחן סובייקטיבי – תחושותיו של העותר – אלא מבחן אובייקטיבי. הגם שמומר נשאר יהודי על-פי ההלכה, חוק השבות אינו מבוסס על מבחן הלכתי אלא מבחן “עממי”, קרי, התפיסה המקובלת בציבור, שעל-פיה אדם שהתנצר אינו יהודי. במקרה השני ביקש רס”ן בנימין שליט לרשום את ילדיו במרשם האוכלוסין כיהודים בסעיף הלאום וכחסרי דת בסעיף הדת, אף שאמם לא היתה יהודייה. בית-המשפט קיבל ברוב דעות את העתירה. בג”צ שליט איננו עוסק בחוק השבות אלא במרשם האוכלוסין, והחלטת שופטי הרוב התייחסה לסמכותו הפורמלית של פקיד הרישום ללא דיון בשאלת “מיהו יהודי”. ואף-על-פי-כן, בעקבות הלכת שליט תוקן חוק השבות (תיקון מס’ 2, תש”ל-1970), תיקון שכלל שני מרכיבים. הראשון קבע כי הגדרת אדם כיהודי תתבסס בעיקרה על ההלכה היהודית: “לעניין חוק זה, ‘יהודי’ – מי שנולד לאם יהודייה או שנתגייר והוא אינו בן דת אחרת.” התוספת “אינו בן דת אחרת” אימצה למעשה את הלכת רופאיזן בדבר שלילת זכות השבות של מומר, וקבעה אותה בחוק. המרכיב השני העניק לבני משפחה של יהודי זכויות עלייה שוות. בכך הרחיב התיקון לחוק את קטגוריית הזכאים לשבות, בקובעו זכות שבות לבני-משפחה לא-יהודים, אך הפך את המצב המשפטי שנקבע בהלכת שליט, וביסס את הגדרת הזהות היהודית על ההלכה היהודית.

כניסה וקניית אזרחות

בסעיפו המרכזי, קובע חוק השבות: “כל יהודי זכאי לעלות ארצה.” שאר סעיפי החוק עוסקים בסייגים לזכות זו, בשאלה מיהו יהודי לצורך החוק, במעמדם של בני משפחה, במעמדם של מי שעלו לארץ לפני שנכנס לתוקפו או נולדו בארץ לפני כניסתו לתוקף או אחריה. החוק איננו עוסק כלל בקבלת אזרחות אלא רק בכניסה למדינה (הגירה או “עלייה”, בלשונו). נושא האזרחות מטופל בחוק אחר, חוק האזרחות, שבסעיפו הראשון קובע את הדרכים השונות שבהן נקנית אזרחות ישראלית: מכוח שבות, מכוח ישיבה בישראל, מכוח לידה, מכוח לידה וישיבה בישראל, מכוח אימוץ, מכוח התאזרחות ומכוח הענקה.

סעיף 2 לחוק האזרחות קובע:

2. (א) כל עולה לפי חוק השבות, תש”י-1950, יהיה לאזרח ישראלי מכוח שבות, זולת אם הוקנתה לו אזרחות ישראלית מכוח לידה לפי סעיף 4, או מכוח אימוץ לפי סעיף 4ב.

עד 1980 היתה הדרך היחידה לקניית אזרחות ליהודים, על-פי חוק האזרחות, מכוח שבות (על-פי סעיף 2 לחוק). כיוון שסעיף 4 לחוק השבות קובע כי גם יהודי שנולד בישראל או שעלה לארץ לפני קבלת חוק השבות, דינו כדין מי שעלה לארץ לפי חוק השבות, רכשו גם יהודים ילידי הארץ אזרחות מכוח שבות ולא מכוח לידה. שני החוקים כוננו אפוא שני מסלולים של קבלת אזרחות: ליהודים ולערבים, מבלי שחוק האזרחות מזכיר את המילים “יהודי” או “ערבי”. תחת זאת משתמש חוק האזרחות במושג “שבות”, אשר חל על יהודים בלבד. אך בעוד שחוק השבות מעדיף בבירור את דין הדם (ius sanguinis) על-פני דין האדמה (ius soli), חוק האזרחות כולל את שניהם, שכן ערבים שנולדו או ישבו בארץ קיבלו אף הם אזרחות אוטומטית, מכוח לידה או ישיבה. התוצאה, מבחינת הדרך לקבלת אזרחות, היתה הפרדת הקבוצה של ילידי הארץ (בני אזרחים ישראלים) לשתי קטגוריות, על-פי המוצא הלאומי. היהודים זוכים לאזרחות מתוקף “הדם”, הערבים – מתוקף “האדמה”. עם זאת יש לציין כי הדרך שבה נקנתה האזרחות לא השפיעה על המעמד האזרחי; ההבדל נגע לפן הסמלי בלבד. בשנת 1980 תוקן חוק האזרחות, ומאז מקבלים גם יהודים ילידי ישראל אזרחות מתוקף לידה. בכך הושוותה הדרך לקבלת אזרחות לילידי הארץ, יהודים וערבים, שלפחות אחד מהוריהם הוא בעל אזרחות ישראלית.

חוקי ההגירה הישראליים מבחינים אפוא בין יהודים ללא-יהודים בשתי קטגוריות מרכזיות: הגירה וקניית אזרחות. יהודים ובני משפחותיהם מתקבלים למדינה על-פי חוק השבות; לא-יהודים – על-פי חוק הכניסה לישראל (1952). יהודים ובני משפחותיהם קונים אזרחות מכוח שבות או לידה; לא-יהודים – מכוח לידה, ישיבה, התאזרחות או הענקה. ראוי לציין כי הבחנה על בסיס מוצא לאומי ו/או דתי, מהווה אפליה אסורה בדין הבינלאומי. למרות שהזכות לאזרחות איננה מוגנת באמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות (ICCPR), הרי אמנה זו לא רק אוסרת על אפליה בכיבוד הזכויות שנמנות בה, אלא גם קובעת איסור כללי על אפליה ודורשת הגנה שווה מטעם החוק בפני כל אפליה, “במיוחד בשל טעמי גזע, צבע, מין, לשון, דת, דעה מדינית או דעה אחרת, מוצא לאומי או חברתי, רכוש, ייחוס או מעמד אחר.” הזכות לאזרחות איננה כלולה באמנה זו. היא מופיעה רק בהכרזה לכל באי עולם בדבר זכויות האדם (ההכרזה האוניברסלית), שאיננה אמנה בעלת תוקף משפטי מחייב, וגם בה לא בהקשר של הזכות לקבל אזרחות של מדינה אחרת. לעומת זאת, האמנה הבינלאומית בדבר ביעורן של כל צורות האפליה הגזעית, קובעת כי

שום דבר באמנה זו לא ניתן לפרשו כפוגע באופן כלשהו בהוראות-חוק של מדינות בעלות האמנה לעניין לאומיות, אזרחות או התאזרחות, ובלבד שאותן הוראות אינן מפלות לאומיות מסוימת.

השאלה האם יש בחוק השבות הבחנה שיוצרת אפליה – שנויה במחלוקת. לכאורה, מדובר כאן באפליה כפולה: הן כלפי המהגרים-בכוח והן כלפי אזרחים שאינם יהודים. בתשובה לטענות אלה, טוענת מדינת ישראל, על בסיס חזקת הריבונות, כי אין לה כל חובה כלפי מהגרים-בכוח. כלומר, כי ריבונותה מעניקה לה שיקול-דעת מוחלט (כמעט) לגבי שאלות של הגירה אל שטחה ושל מתן אזרחות. לגבי העדפתם של יהודים, המדינה טוענת כי חוקי הגירה מעדיפים הם ביטוי להיותה של ישראל מדינה יהודית. שתי הטענות תיבּחנה בהמשך.

במדינת ישראל (כבכל מדינה) התאזרחות איננה זכות – קרי, איננה מטילה על המדינה חובה – אלא פריווילגיה. הענקתה נתונה לשיקול-דעתו של שר הפנים. הליך ההתאזרחות הרגיל דורש שיתקיימו במבקש התנאים הבאים: שהות בישראל במשך שלוש מתוך חמש השנים שקדמו ליום הגשת הבקשה, זכאות לישיבת קבע בישראל, השתקעות בארץ או כוונת השתקעות, ידיעת-מה של השפה העברית, ויתור על אזרחות קודמת, והצהרת אמונים. אף אחד מהתנאים הללו אינו מציב בעיה מנקודת-מבט ליברלית; למעשה, לגיטימי אף לדרוש יותר: בקיאות-מה בהיסטוריה של המדינה, ידע במבנה האזרחי שלה ועוד דרישות כיוצא באלה. דרישת השהות בארץ והוויתור על אזרחות אחרת יכולים להתפרש כהפגנה של נכונות משמעותית להיות אזרח שווה זכויות וחובות, ואפשר לבקש גם ביטויים רלוונטיים אחרים או נוספים לנכונות זו, ובתנאי שזכויות הפונים נשמרות ושאין אפליה בין פונה לפונה.

אלא שתנאים אלה אינם מוצבים בפני המקבל אזרחות מכוח שבות. הוא אינו נדרש לוותר על אזרחות אחרת, להוכיח כוונת השתקעות בארץ, או לדעת את השפה העברית. הוא גם אינו נדרש (על-פי תנאי החוק) לשהות בארץ שלוש מתוך חמש השנים שקדמו להגשת הבקשה. חשוב מזה, הצמידות בין חוק השבות לחוק האזרחות יוצרת מצב שבו עבור יהודים, זכות הכניסה לארץ על-מנת להשתקע בה, וקבלת האזרחות, הן כמעט אוטומטיות.

חוק השבות מתיר הגירה כמעט בלתי-מוגבלת של יהודים למדינת ישראל. הסייג היחיד הוא באם המבקש להגר

2. (1) פועל נגד העם היהודי. (2) עלול לסכן את בריאות הציבור או בטחון המדינה. (3) בעל עבר פלילי העלול לסכן את שלום הציבור.

סייגים אלה – הסדר הציבורי, שלום הציבור ובריאותו – הם הגבלות הגירה לגיטימיות מנקודת-מבט ליברלית.

הבעיה הבולטת לעין בחוק היא הענקת זכות גורפת לחברי קבוצת מוצא מסוימת (יהודים). על-פניה זוהי אפליה לא-לגיטימית, ככל שמדובר במדיניות הגירה ליברלית שאמורה להיות, כפי שנראה בהמשך, אוניברסלית ובלתי-מפלה. ההגדרה הפוליטית ליהדות, כפי שנתקבלה במדינת ישראל, הופכת אותה ללא-נגישה וללא-פתוחה לכל. למרות שניתן לאפיין את היהדות באופן רחב – דתי, היסטורי, לאומי וכן הלאה – הרי ההגדרה הרשמית של ההשתייכות לעם היהודי, כפי שהיא מתבטאת בחוק השבות, מזהה את הלאום עם הדת וקובעת יהדות בשתי דרכים מרכזיות: האחת ביולוגית (מי שנולד לאם יהודייה) והשנייה דתית (גיור). יש מקרים שבהם התקבלות לקבוצה דורשת עמידה בתנאים אובייקטיביים. כך נדרשת, למשל, שהות מינימלית במדינת היעד, או שליטת-מה בשפה, בהיסטוריה ובמערכת הפוליטית שלה על-מנת להתאזרח במדינה. טיבם של תנאים אלה הוא שכל אדם סביר יכול לעמוד בהם, או לפחות שלא עומד בפניו מכשול עקרוני מלעשות כן. כאשר כללי הקבלה דורשים עמידה במדדים הבוחנים כישורים או הישגים מסוימים של הפרט (למשל, הכנסת מינימום), יכולתו של אדם לעמוד באמות-המידה האלה היא מוגבלת. כאשר התנאים או המדדים הם תכונות טבעיות – דוגמת מין, מוצא, צבע-עור וכן הלאה – מידת שליטתו של האדם בהן היא מזערית או אפסית. אלו הן תכונות מכוננות-זהות, שקשה מאוד לשנותן, ושלאורך ההיסטוריה שימשו בסיס לאפליה. זאת הסיבה שאמנות בינלאומיות של זכויות אדם, שאושררו על-ידי מדינת ישראל, דוחות אותן כאמות-מידה להבחנה בין בני-אדם. אפליה על בסיס מין, גזע, דת או לאום היא נפסדת.

גם לו היתה היהדות דת גרידא, ללא קשר דם, כלל לא בטוח כי ניתן היה לטעון שמדובר במאפיין שניתן לשלוט בו בקלות (על-ידי המרת דת). דת יכולה להיחשב לתכונה מכוננת-זהות, שלא ראוי לדרוש את המרתה כתנאי לקבלת זכויות כלשהן (בהנחה שאכן עומדת למהגר הפוטנציאלי הזכות להגר למדינה זו או אחרת).

השימוש בקריטריון הביולוגי לקביעת יהדות, הוא שנותן לחוק השבות את הקונוטציות הגזעניות שלו. אך גם אם דוחים את טענת הגזענות, חוק הגירה המתבסס על מוצא הוא בעייתי ביותר. חוקי ההגירה המיוחדים של מדינת ישראל מבוססים על הגדרת המדינה כ”מדינת העם היהודי” ולא כמדינת אזרחים רגילה. הגדרה זו אינה מתיישבת בקלות עם התפיסה הליברל-דמוקרטית. על-פי תפיסה זו, סמכות השיפוט של מדינה היא על גוף האזרחים בטריטוריה מסוימת בלבד, בעוד שישראל מעניקה מעמד מיוחד גם למי שאינם אזרחיה, לכל הפחות כאזרחים-בכוח. עצם קיומם של שני מסלולים לקבלת אזרחות הוא בעייתי מנקודת-מבט ליברלית-דמוקרטית, אשר דורשת יחס שווה.

חוק השבות כאפליה אסורה

במדינות המעניקות אזרחות מתוקף דין הדם, כניסה למדינה היא תנאי לקבלת אזרחות עבור זרים שאינם בניהם של אזרחים. הדרישה לתקופת תושבוּת בטריטוריה כתנאי לאזרחות הינה ממלכדת: כדי לעמוד בתנאי זה חייב הזר לקבל קודם כל רשות להיכנס לטריטוריה. הרשאה זו, או שלילתה, הן בסמכותה של כל מדינה על-פי חוקי ההגירה שלה. שלילת זכות הכניסה, אם כן, הוא המחסום הראשון שתציב מדינה בפני המבקשים להגר אליה. מי שכבר נכנס למדינה, נהנה במידה מסוימת מזכויות ויתרונות כתושב, אך לא מזכויות מלאות כאזרח. חוקי הגירה דנים למעשה בשני העניינים גם יחד: כניסה והתאזרחות. עם זאת, עיקר הדיון מבחינת התיאוריה הליברלית הוא בהתאזרחות, שהיא המבחן לעקרונות הליברליים. כמעט כל מדינה מתירה כניסת זרים כאשר היא זקוקה להם ככוח עבודה, למשל. כל עוד הם במעמד של תושבים אין להם זכויות מלאות. ההתאזרחות – התהליך שהופך אותם לחברים שווי-זכויות – היא הבעייתית מנקודת-מבטה של המדינה.

אסא כשר טוען כי חוקי הגירה והתאזרחות מבטאים עמדות, חילוקי-דעות וסדרי-עדיפויות פנימיים, הנגזרים מאופיה של הקהילה הפוליטית כפי שהיא תופסת את עצמה. (זוהי, כפי שאטען בהמשך, הסיבה לכך שיש לדון במדיניות הגירה במסגרת תורת צדק לקהילה אחת, ולא במסגרת יחסים בינלאומיים או הדין הבינלאומי). אם מדובר במדינה ליברלית, על מדיניות ההגירה שלה להיות כפופה לעקרונות הצדק האמורים להדריך את מוסדות המדינה וחוקיה. בתור שכזו, על מדיניות הגירה ליברלית לענות על שתי דרישות מרכזיות: א. חוקי ההגירה, ככל חוקי המדינה, אמורים לפעול לטובת כל אזרחיה, בין במישרין ובין בעקיפין. ב. על-פי עקרונות הצדק, אסור להם לפגוע בחירות בסיסית או באופן חלוקתה.

חוק השבות יוצר שתי הפרות צדק: ראשית, הוא מהווה איום על הכבוד העצמי של האזרחים הלא-יהודים; כבוד עצמי הוא טוב ראשוני, וערעורו נוגד את עקרונות הצדק. שנית, הוא אינו פועל לטובת כל האזרחים. ביקורתו של כשר על חוק השבות מתרכזת באפליה שהוא יוצר כלפי אזרחי המדינה עצמם, בהעדפה של קבוצה אחת של אזרחים על-פני אחרות. ביקורת זו תקפה גם בעיני מי שמקבל את הטענה כי זכותה הריבונית של המדינה לקבוע את מי לקבל ואת מי לדחות. כשר מראה כי העדפה בחוקי הגירה מפירה את השוויון בין האזרחים במדינה פנימה. גם הסוברים כי מותר להעדיף את בני קבוצתך הלאומית על-פני אחרים, כאשר מדובר בקבלתם למדינה, אינם חולקים על כך ששוויון צריך להתקיים בתוך הקהילה הפוליטית עצמה.

האם ניתן להצדיק את חוק השבות? כדי להצדיק את חוק השבות צריך להראות כי אי-השוויון שהוא יוצר אינו בלתי-צודק. במאמרו “חוק השבות והפליה מתקנת” כותב חיים גנז:

כדי לבסס חוקי שבות וזכויות-יתר אחרות בגין השתייכות לאומית מנקודת-המבט הליברלית, יש לעשות ארבעה דברים: (א) להראות שיש אינטרסים אינדיווידואליים שהלאומיות משרתת; (ב) להראות שהאינטרסים האלה הינם בסיסיים, או שהם צורות ביטוי נפוצות של אינטרסים בסיסיים; (ג) להראות שחוקי שבות נחוצים כדי שהאינטרסים האנושיים האלה יבואו על סיפוקם; (ד) להראות שסיפוקם באמצעות חוקי שבות לא יפגע באינטרסים בסיסיים שווים או חשובים יותר, בעיקר של בני הקבוצות הלאומיות המופלות לרעה על-ידי חוקים כאלה.

גישה זו עולה בקנה אחד עם תורת הצדק הליברלית; צדק אינו זהה לשוויון, אבל מדיניות של אי-שוויון צריכה להיות מוצדקת.

גנז מציין שהאינטרסים האינדיווידואליים שההשתייכות הלאומית של פרטים משרתת אותם הם האינטרסים הבסיסיים שיש לבני-אדם בתרבות, בהשתייכות ובזהות. גנז אינו מתייחס לשאלה האם נחוצים חוקי שבות כדי לספק כל אחד מהאינטרסים האלה. הוא טוען כי כיוון שרוב מדינות העולם הן רב-לאומיות, יכולה אפליה זו הכרוכה בחוקי שבות להתקבל על הדעת, ובלבד שאלו המופלים לרעה על-ידי חוקים כאלה במדינות מסוימות, יופלו לטובה על-ידי חוקים דומים במדינות אחרות. כרגע זה איננו מצבם של הפלסטינים במדינת ישראל: אין להם מדינת לאום שבה יש חוק שבות המעדיף אותם לטובה. הקמתה של מדינה כזאת אכן תשנה באופן משמעותי את היכולת להצדיק את חוק השבות.

גנז דורש ממגיניהם של חוקי שבות להראות שהחוקים נחוצים לקיום האינטרסים הבסיסיים שאותם מנה. אך יש להוסיף לכך גם את חובת ההוכחה כי ההעדפה המגולמת בחוקים אלו היא הדרך היחידה לסיפוקם, ואין דרך אחרת הפוגעת פחות באינטרסים של אנשים. פגיעה כזו יכולה להיות מותרת רק אם מתקיים צירוף של שני התנאים הבאים: א. האינטרס הראשון מוכר כדחוף או בעל משקל רב יותר, ועל-כן גובר על האינטרס הנפגע; ב. אין דרך חלופית לתת מענה לאינטרס הראשון. התנאי השני בעייתי יותר בהקשר שלפנינו, שכן אין זה ברור כי יש הכרח בחוק שבות (או בחוקי הגירה מעדיפים בכלל) כדי לספק את האינטרסים בתרבות, בהשתייכות ובזהות. מדינה יכולה לספק לאזרחיה מגוון הסדרים שיגנו על ייחודם התרבותי ועל האינטרסים התרבותיים שלהם, אם ההשתייכות האזרחית איננה מספיקה לשם כך. אולם ייתכן שיש הכרח כזה אם מדובר באינטרס להגדרה עצמית, הממומש על-ידי כינון ושימור רוב לאומי.

אף שגנז איננו עוסק בפירוט בהצדקתם של חוקי שבות, הוא מצביע על שלושה סוגים של עקרונות שבות שמן הראוי לדון בקבילותם:

א. עקרונות המעניקים לפרטים זכויות אינדיווידואליות להגר ולהתאזרח במדינה או במדינות שמוגשמת בהן זכות ההגדרה העצמית הלאומית של העם שעימו הם נמנים, זכויות אינדיווידואליות שעומדת כנגדן חובת המדינה לקולטם ולאזרחם. ב. עקרונות המעניקים לעמים זכויות קולקטיביות לקלוט ולאזרח, במדינות שמוגשמת בהן או אמורה להיות מוגשמת בהן זכות ההגדרה העצמית הלאומית שלהם, את אותו מספר פרטים הנמנים עם העם הנחוץ לצורך מימוש זכות ההגדרה העצמית הלאומית שלו. כנגד הזכות הקולקטיבית הזאת של עמים, עומדת חובת המדינה לאפשר קליטה ואיזרוח של מי שיהגר אליה מכוח הזכות הלאומית הזאת, ואולי אף לתמוך באופן פעיל בקליטה ובאיזרוח הללו.

ג. עקרונות אוניברסליים של דאגה נושאת פנים, עקרונות אשר לפיהם יש לכל העמים במסגרת המדינות שזכות ההגדרה העצמית שלהם מוגשמת בהן, רשות מוסרית להפלות לטובה באמצעים מדינתיים את בני הקהילה הלאומית שלהם בענייני הגירה ואזרחות, גם בלי שהדבר נחוץ לצורך הגשמת זכותם להגדרה עצמית לאומית וגם בלי שהפרטים המהגרים זכאים להיקלט ולהתאזרח מכוח הזכות האינדיווידואלית שהעיקרון הראשון קובע.

על-פי העיקרון הראשון, מן הזכות להגדרה עצמית שיש לעם שאליו משתייך פרט מסוים, נגזרת זכותו להתאזרח במדינה שמממשת את ההגדרה העצמית הזו, וחובתה הנגדית של המדינה לקבל ולאזרח אותו. העדפה כזאת ניתנת להגנה על-פי תפיסה המקבלת את הזכות להגדרה עצמית. במשתמע עולה מן הטקסט כי גנז איננו מכיר בחובתה של המדינה כלפי מהגרים שאינם בני העם המועדף. ייתכן שיש הצדקה מוסרית להעדיף את זכותם של בני העם ככאלה, כאשר אין זכויות דחופות יותר של מהגרים שאינם בני העם. שיקוליה של המדינה הקולטת יכולים בהחלט להיות מורכבים, וביניהם הרשאה מוסרית להעדיף בני משפחה או בני עם, כששאר התנאים שווים. שונים הדברים כאשר טוענים כי קיימת חובה לקבל אך ורק את בני העם, או לתת להם העדפה מוחלטת. גם כאשר מדובר במדינה המממשת את ההגדרה העצמית לעם שבנדון, זוהי חובה שקשה להצדיק על-פי תפיסת העולם הליברלית. ממה שעיקרון זה של גנז שותק על אודותיו, ניתן להסיק כי קבלת בני-אדם שאינם בני העם היא בבחינת חסד, ואילו אני סבורה כי גם אותה אפשר לדרוש על בסיס זכויות וחובות.

במאמר מאוחר יותר שלו מציג גנז עמדה מרוככת, שוב בת שלושה עקרונות:

1. העיקרון הראשון גוזר את הזכות להגירה של בני הלאום מן הזכות להגדרה עצמית: אם האינטרסים הלאומיים של בני-אדם מצדיקים את הזכות להגדרה עצמית לאומית, הם מצדיקים גם מתן משקל מיוחד לצרכים לאומיים של המבקשים להגר אל מרכז ההוויה של לאומיותם.

2. העיקרון השני קובע את הזכות לשמר את הרוב הלאומי על-ידי העדפה בהגירה: קבוצות לאומיות זכאיות לקלוט למדינתן חברי פזורות לאומיות במספר הנחוץ כדי להוסיף ולקיים את זכותן להגדרה עצמית.

3. העיקרון השלישי קובע את חובת המדינה לקלוט פליטים ונרדפים חברי קבוצות לאומיות שנהנים במסגרתה מהגדרה עצמית.

השינוי העיקרי בעמדה המאוחרת הוא הצגת האינטרסים הלאומיים של מהגרים פוטנציאליים כשיקול אחד, כבד-משקל אומנם, במדיניות הגירה, אך לא כשיקול בלעדי:

היתרונות שאני מדבר עליהם צנועים הרבה יותר. הם מתמצים במתן משקל לאינטרסים של מהגרים פוטנציאליים בלאומיותם במסגרת מאזן שמדינות קובעות על יסודו את מדיניות ההגירה שלהן – מאזן המבוסס, כאמור, גם על צרכים מסוגים אחרים של מהגרים פוטנציאליים ושל אוכלוסיית המדינה הקולטת.

בנוסף לכך גנז אינו טוען עוד לזכויות הגירה לבני הלאום, אלא רק לאינטרסים בעלי משקל, שיוצרים “נקודות זכאות” במסגרת מכסות הגירה שמאזנות בין צרכים שונים. אינטרס שאינו חזק דיו כדי להטיל חובה נגדית אינו יוצר זכות.

על-פי עיקרון 2 לעיל, זכותה של המדינה לנקוט במדיניות הגירה סלקטיבית מכוח זכות לאומית זו נובעת מן הזכות להגדרה עצמית לאומית, שכן אם יש לקבוצה זכות כזו, צריכות גם להיות לה זכויות לפעולות-העזר הנחוצות לשימורה. השאלה האם דין כינון מדינה מתוקף הזכות להגדרה עצמית כדין חוקי ההגירה שלה לאחר שהתכוננה ונוצר בה רוב לאומי, תידון בהמשך.

העיקרון השני (בשתי גירסותיו) מעניק לקבוצה הלאומית זכות להחליט אילו מהגרים לקלוט על-פי שיקולי טובתה כקיבוץ. אפשר להתווכח על השאלה אם זכותם של יחידים להזדהות לאומית ותרבותית הופכת אוטומטית את הקבוצה למייצגת לגיטימית של זכויות אלה או נושאת שלהן; אך גם אם מכירים בזכויות קולקטיביות, אין זה ברור כלל ועיקר כי הן היו מקנות למדינה זכות להעדיף בהגירה והתאזרחות את בני העם שהיא מדינת הלאום שלו. ראשית, משום שכדברי גנז עצמו, אין זו מדיניות הוגנת כלפי אזרחי המדינה שאינם בני אותו העם; שנית, משום שאין זה ברור שזכות זו גוברת על זכותם של מהגרים אחרים שאינם בני עם זה. כדי לבסס את הטענה בדבר הזכות לשימור הרוב הלאומי, יש להביא נימוקים כבדי-משקל שיגברו על חזקת השוויון שיש לכל מהגר פוטנציאלי בדרישה מהמדינה לשקול את המקרה שלו, קל וחומר על השוויון שהיא נדרשת לו ביחס לכל אזרחיה.

עיקרון 3 הינו בעייתי מאחר שהוא מתיר העדפה לאומית בענייני הגירה ואזרחות גם ללא קשר להגדרה עצמית ולזכות ההגירה האינדיווידואלית שניתן לגזור ממנה. “עקרונות אוניברסליים של דאגה נושאת-פנים” ((partial care אין משמעם אלא שכל מדינה רשאית להעדיף את בני הלאום שהיא מדינתם, פשוט מפני שהם “שלה”. שכן, אם יש היתר מוסרי להעדיף בענייני הגירה את בני הלאום, גם כאשר אין בהעדפה כזאת משום צורך על-מנת להגשים את הזכות להגדרתם העצמית, מה יכול להיות בסיס ההעדפה? רוב הנסיונות להצדיק העדפה לאומית, שיוצגו בהמשך הספר, מסתמכים על הטיעון מן המשפחה – זכותו-לכאורה של אדם להעדיף את בני משפחתו על-פני זרים – ומחילים אותו על הלאום או העם, בטענה שהוא אינו אלא משפחה מורחבת. הן הטיעון המקורי והן יישומו הלאומי מתגדרים בתואר “אוניברסלי” מאחר שלכל אחד מותר (על-פיהם) להעדיף את בני משפחתו, ולכל מדינה מותר להעדיף את בני הלאום שלה. מכיוון שלכאורה איש אינו מקופח מהעדפה זו – כי הרי לכל אחד יש משפחה שתעדיף אותו – אין מצדדי הטיעון סבורים כי הוא מתנגש עם עקרונות אוניברסליים. כפי שנראה בהמשך, לא רק שהטיעון מן המשפחה הוא בעייתי כשלעצמו – מאחר שהעדפה של בני משפחה אינה מורשית בכל ההקשרים ובכל הנסיבות – אלא שהאנלוגיה בין משפחה לבין עם היא בעייתית ביותר. מן העובדה שיש נסיבות שבהן מותר לי להעדיף את הקרובים לי, אין להסיק כי העדפה כזאת מותרת גם כאשר אין מדובר במשפחה ממש אלא במדינה, בלאום או בעם.

נסיונו של גנז לבסס הצדקה לחוקי הגירה מעדיפים על העיקרון השלישי בגירסתו הראשונה מעורר תמיהה עוד יותר, שהרי מייד יתברר כי הוא דוחה את הניסיון להצדיק את חוק השבות כאמצעי להעדפה מתקנת. העדפה – כחריגה מחזקת השוויון – דורשת הנמקה והצדקה מיוחדת. גנז עצמו מכיר בכך כאשר הוא קובע שכדי להצדיק את חוק השבות, צריך להראות כי אי-השוויון שהוא יוצר איננו בלתי-צודק. אי-שוויון איננו דבר שתורות צדק ליברליות אינן יכולות לחיות איתו, אך הן חייבות להצדיק אותו.

עיקרון 3 עוסק בחובה לקלוט פליטים ונרדפים מקבוצות הלאום הזוכות להגדרה עצמית במסגרת המדינה. מאחר שגנז מניח שמדינות יכולות להיות מקום להגדרה עצמית ליותר מקבוצה אחת, עולה השאלה האם הרשות להעדיף בהגירה נתונה רק לקבוצת הרוב באותה מדינה. אם מדינה היא רבת-לאומים, האם מוצדק שתעדיף בחוקי ההגירה שלה רק קבוצה לאומית אחת, או שמא גישה כזאת פוגעת בשוויון האזרחי? ומה באשר למדינה המוגדרת כמדינת לאום של קבוצה אחת בלבד מבין הקבוצות הלאומיות שבה, כאשר יש בה מיעוט לאומי אחר?

אף שגנז מקדם עקרונות הגירה מעדיפים שונים מאלו של חוק השבות, הוא טוען כי אין בנמצא טעמים מוסריים קטגוריים נגד פתיחה מוחלטת של מדינות להגירת בני הלאום וסגירתן הגמורה בפני כל מי שאינם נמנים עימו. לדעתו, מדיניות כזאת אינה מפלה מהגרים פוטנציאליים מטעמים פסולים. טיעון זה מניח אפוא כי לא כל הבחנה מכוננת אפליה, אלא רק הבחנה בלתי-מוצדקת. הוא מתבסס גם על המשפט הבינלאומי, שכן זה, כפי שראינו, אינו אוסר להעדיף קבוצות מסוימות, בתנאי שאין בכך אפליה נגד קבוצה פרטיקולרית. בכל הקשור לשאלות של אזרחות, קיימת אפליה לדידו של המשפט הבינלאומי רק כאשר נאסר על קבוצה מסוימת להיכנס למדינה, ולא כאשר קבוצה מסוימת מקבלת עדיפות, ואפילו עדיפות מוחלטת, בהגירה. כאשר העדפה יוצרת מצב שוויוני יותר, היא בוודאי עשויה להיות מוצדקת. שכן אי-צדק הוא נסבל רק אם הוא חיוני כדי להימנע מאי-צדק גדול יותר. זהו למעשה ההיגיון העומד מאחורי ההעדפה המתקנת (Affirmative Action). האם ניתן אפוא להצדיק את חוק השבות כהעדפה מתקנת?

חוק השבות כהעדפה מתקנת

גירסה מתוקנת, הוגנת יותר, של חוק השבות תביא בחשבון שיקולים של העדפה מתקנת. חוקים צריכים לפעול לטובת כל האזרחים, במישרין או בעקיפין, בין באופן מיידי ובין לאורך זמן. חישוב היתרונות יכול להביא בחשבון את החלוקה הנוכחית, הבלתי-שווה, של משאבים חברתיים, ולתרום למאמץ ליצור חברה שוויונית יותר מהנוכחית. כשר מביא, לדוגמא, העדפה בקבלת סגל רפואי כאשר יש בו מחסור במדינה הקולטת. עם זאת, על-פי-רוב מופעלת העדפה מתקנת כפיצוי על אפליה קודמת, שבגינה כל חבר בקבוצה שקופחה סובל מקיפוח, אשר לא יתוקן אם נמשיך להתייחס אליו במנותק מעובדה זו. הפעלת מדדים שוויוניים תיצור אי-שוויון מהותי משום שהיא אוכפת סטנדרטים באופן אחיד, ללא התחשבות בנקודת הפתיחה השונה של היחידים שסבלו מאפליה בעבר. שוויון מלא חייב לאזן ולפצות על קיפוח שנגרם בעבר לקבוצה הנדונה, על-ידי מתן יתרון זמני, עד לתיקון העיוות והשגת נקודת פתיחה המבטאת שוויון של ממש.

ניתן להתבונן בחוק השבות כמיישם סוג של העדפה מתקנת, אם היחס המועדף ליהודים נועד להבטיח הנאה שווה מהזכות הבסיסית למקלט מפני רדיפה, שממנה סבלו באופן היסטורי:

בהתחשב בנהלים המגבילים, המאפיינים את היחס לפליטים פוליטיים במרבית המקומות, ובהתחשב ביחס שנתקלו בו פליטים יהודים במהלך מלחמת העולם השנייה, ולאחריה, רק טבעי יהיה שמדינה שזיקתה המיוחדת לעם היהודי זכתה להכרה בינלאומית תנקוט בכמה צעדים מיוחדים, כדי להבטיח יחס נאות ליהודים השרויים במצוקה או נתונים לרדיפות, מסיבות הקשורות ישירות ליהדותם.

מדיניות כזו, טוען כשר, תהיה מוצדקת בשני תנאים: ראשית, הענקת מקלט איננה שקולה לאיזרוח אוטומטי של פליטים. העדפה מתקנת היא אמצעי שננקט רק בהיעדר כל אמצעי אחר שיכול להשיג את המטרה. אם ניתן להסתפק במתן תושבוּת-קבע, אין בהכרח צורך להעניק אזרחות. שנית, יש להשלים מדיניות מעדיפה זאת כלפי היהודים, במדיניות דומה כלפי נרדפים שאינם יהודים, באם יש בין אזרחי המדינה ריכוז של אנשים בני אותה דת או אותו לאום.

כשהוא דן בהעדפה המתקנת, מתייחס כשר להגינות שמדיניות זו צריכה לבטא כלפי אזרחי המדינה, לא כלפי המבקשים להתקבל אליה. לכאורה הדבר סביר: כיוון שזוהי מדיניותה של המדינה, מן הדין שהיא תחול על אזרחיה, ושהגינותה או אי-הגינותה ייבחנו לאור האינטרסים שלהם ועל-פי האופן שבו נענים להם מוסדות המדינה. ואולם, כפי שמציין כשר עצמו, למדיניות הגירה יש השלכה ישירה על זרים, על לא-אזרחים. שאלה ראשונה שיש לשאול היא, האם העובדה שהמהגרים הפוטנציאליים משתייכים לקבוצת הרוב של המדינה היא רלוונטית לחלוקת האזרחות? כשר מדגיש כי בהיעדר מדיניות של העדפה מתקנת, בקשתו של אדם להתאזרח על-מנת להצטרף לרוב חברתי או תרבותי דומיננטי, גם אם היא לגיטימית, אינה מחייבת את המדינה. החלטתה של מדינה צריכה להישען על חוקים ומדיניות שנועדו לטובת הכל, לא רק לטובת הרוב. האינטרס של האדם בהגדרה עצמית, בתור שכזה, אינו פועל לטובת הכל, ועל-כן בנסיבות רגילות הוא אינו מהווה טעם מספיק להענקת אזרחות. כשר נותן אפוא תשובה שלילית לשאלה האם מדינת לאום, מעצם הגדרתה, רשאית להעדיף את בני הלאום בחוקי ההגירה שלה. מכאן משתמע כי יש להבחין בין השלב של כינון המדינה כמימוש הגדרתה העצמית הלאומית, לבין המדינה כעובדה קיימת ואופיים של הסדרי ההגירה שלה. בשלב כינונה, סביר להניח כי מתוקף הזכות להגדרה עצמית תאפשר המדינה ליחידים בני אותה קבוצה לאומית להצטרף אליה (במיוחד אם נמנע מהם מסיבות כאלה או אחרות לחיות בשטח המדינה). ואולם, משעה שהמדינה קיימת, ואדם שאינו אזרח מגיש בקשה להגירה ולהתאזרחות על בסיס אינטרס בהגדרה העצמית של הלאום המדובר, זכות זו עשויה להיות רק אחד מן השיקולים הרלוונטיים, והיא איננה מביסה בהכרח את הזכויות המתחרות.

שאלה שנייה היא, האם העדפה בקבלה לאזרחות על בסיס השתייכות לקבוצת הרוב במדינה הינה הוגנת מנקודת-מבט אוניברסלית, ולא מנקודת-מבט פנים-מדינתית? כאן יש להבחין בין שתי סיטואציות. כאשר אין מופעלת העדפה מתקנת, ניתן לומר כי אם היא אינה מוצדקת מנקודת-מבט פנים-מדינתית, קל וחומר שאינה מוצדקת מנקודת-מבט אוניברסלית, שהרי היא מהווה אפליה בין המבקשים להתקבל, בין על בסיס מוצאם הלאומי ובין על בסיס אחר. כאשר מופעלת העדפה מתקנת בהגירה, השיקולים מורכבים. העדפה מתקנת, על-פי הגדרתה, פוגעת בעיקרון השוויון. כאשר מעדיפים נשים ושחורים, נפגעים גברים לבנים. בדרך-כלל, העדפה מתקנת מוצדקת בכך שפגיעת העבר דורשת תיקון, אשר בטווח הארוך ייצור מצב שוויוני והוגן יותר כלפי כלל האזרחים. עם זאת אסור לשכוח כי הצדקה זו איננה מבטלת את חומרת הפגיעה בפרט שמעדיפים על-פניו פרט אחר.

אין זו אלא דוגמא אחת מני רבות לכך שמדיניות חברתית שיוצרת הגינות-יתר בטווח הארוך, עשויה להיות לא-הוגנת כלפי פרטים מסוימים בטווח הקצר. העובדה שגבר המתאים מבחינת כישוריו למשרה מסוימת נדחה רק בגלל הקביעה שיש להעדיף על-פניו אשה בעלת כישורים שווים, גורמת לו ללא ספק עוול אישי. מתכנני מדיניות חברתית נדרשים לעיתים קרובות לשקלל רווחים והפסדים ממין זה, תוך שמירה על האיזון העדין שבין האיסור להשתמש בבני-אדם כאמצעים בלבד, לבין השאיפה ליצור חברה צודקת יותר. זוהי אחת הסיבות לכך שהעדפה מתקנת צריכה לעמוד בקריטריונים מחמירים: מדובר באמצעי שננקט רק בהיעדר כל אמצעי אחר שיכול להשיג אותה המטרה. המדיניות צריכה להיות מוגבלת בזמן (ועל-כן יש לקוות כי הפגיעה בפרט איננה בלתי-הפיכה). האפשרות להצדיק העדפה מתקנת כמדיניות שוויונית, הופכת אותה לקבילה גם מנקודת-מבט אוניברסלית.

הביקורת על חוק השבות כהעדפה מתקנת

גנז מותח ביקורת על הצגת חוק השבות כאמצעי להעדפה מתקנת מנקודת-מבט אחרת. לטענתו, אחד התנאים למתן העדפה מתקנת הוא שהקיפוח נעשה על בסיס תכונה שאיננה רלוונטית ליתרון או למשאב החברתי שאותו מעניקים. למשל, אין בהיות אשה או היות שחור דבר רלוונטי לקבלה לעבודה בעריכת-דין (לֵידה, לעומת זאת, רלוונטית לקבלת מענק לידה). הנחה נוספת היא כי האפליה משרתת עניין לגיטימי. והנה, כאשר נוקטים העדפה מתקנת על בסיס לאומי, התיקון שניתן הוא דווקא חיזוק ההשתייכות הלאומית, שלכאורה לא אמורה להיות רלוונטית:

מי שמצדיק הפליות כהפליות מתקנות חייב לכפור, מכוח עצם המשמעות של מושג ההפליה המתקנת, בכך שיש קשר בין ההשתייכות לקבוצה המופלית לבין מהות האינטרס שחבריה מופלים בו לטובה; הוא חייב לכפור בכך שהאינטרס הזה הוא אינטרס שיש להם בגין שייכותם לקבוצה המופלית.

התשובה לביקורת זו יכולה להיות פשוטה: בעולם שלא נענה לתביעותיהם הלאומיות של היהודים, הם לא קיבלו הזדמנות לממש את הגדרתם העצמית בשל יהדותם; והיות יהודי היא תכונה שאיננה רלוונטית ליתרון המחולק, שהוא הגדרה עצמית (שהרי מניעת הגדרה עצמית מיהודים דווקא איננה צודקת). תשובה רחבה יותר נוגעת להגדרתו של גנז את עצם המשמעות של מושג ההעדפה המתקנת, ובמיוחד לתנאי של אי-רלוונטיות ליתרון המחולק. העדפות מתקנות אינן עשויות מקשה אחת, ולא כל העדפה מתקנת עונה בהכרח על תנאי אי-הרלוונטיות. כאשר נוקטים העדפה מתקנת בייצוג לנשים, למשל, הדבר יכול לנבוע, בין השאר, מתוך רצון ליצור זירה ציבורית הטרוגנית, שיינתן בה ייצוג לחלקי אוכלוסייה שונים. כאן הנשיות היא דווקא תכונה רלוונטית ליתרון המחולק, משום שאנו רוצים לראות בזירה הציבורית גברים ונשים כאחד, ועל-כן אנו מעדיפים נשים על-שום היותן נשים. העדפה מתקנת בתחום זה גם אינה מהווה פיצוי על אפליה ישירה שנגרמה לנשים כנשים, ואשר בגללה הן סובלות מתת-ייצוג. היא יכולה לבטא רצון לעודד נוכחות של נשים בזירה הציבורית אפילו אם היעדרן ממנה הוא פרי בחירתן.

זאת ועוד, הפיתרון הלאומי ל”בעיית” היהודים קשור לעובדות קשות של רדיפת היהודים, שכדאי להפרידה משאלת ההעדפה המתקנת. שהרי על רדיפה זו אי-אפשר לדבר במושגים של רלוונטיות או אי-רלוונטיות לטוב מחולק כלשהו. באיזה טוב מדובר? הרדיפה היא רעה כשלעצמה, פוגעת בכבודם, בזכויותיהם ובסיכויי חייהם של היהודים, שלא לומר בחייהם עצמם. פיתרון אפשרי לכך נמצא בהקמת מדינת-לאום ליהודים, שבה יהוו רוב ללא איום ברדיפה. מתן מקלט לכל יהודי נרדף היא אחת ממטרותיה המוצהרות של מדינת ישראל, המתממשת על-ידי קבלה אוטומטית כמעט של כל יהודי החפץ בכך. את ההעדפה המתקנת נכון יותר לראות כשלב ביישום ההגדרה העצמית של הלאום, של כינון רוב לאומי בר-קיימא. הכשל של גנז הוא בהגדרתו, או איפיונו, את האפליה של חוק השבות כ”הפליה לטובה של קבוצה לאומית וחבריה בשל קיפוח אינטרסים לאומיים ולצורך שיקומם של אינטרסים לאומיים.” כאמור, גם אם מגדירים זאת כך, ניתן להראות שהיהודים הופלו על בסיס לאומי. ואולם, האפליה שבחוק השבות איננה בקיפוח אינטרסים לאומיים, אלא ברצון לבטא באמצעותו את הרעיון שזוהי מדינתו של העם הנדון, וכדי להבטיח יחס הולם ליהודים הסובלים מרדיפה. עצם הקמת מדינה ליהודים נתנה ביטוי לזכותם להגדרה עצמית לאומית. חוקי הגירה מעדיפים הם ביטוי לזכותם למקלט מפני רדיפה.